Os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a não-inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e na COFINS, e demais efeitos

• Da exclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins
• Dos efeitos da decisão quanto aos demais tributos
• Efeitos da decisão, ex-tunc ou ex-nunc, a Lei de Controle de Constitucionalidade,e a tendência jurisprudencial do STF

Palestrantes:

Benedicto Celso Benício Júnior
Sérgio Presta
Edmar Oliveira Andrade Filho

Coordenação: Marcelo Magalhães Peixoto

Resumo das exposições:

O julgamento do Recurso Extraordinário 240.785 ainda não foi concluído, mas 7 (sete) dos 11(onze) Ministros que compõem o órgão pleno do STF já se manifestaram sobre o assunto, sendo que 6 (seis) decidiram favoravelmente à tese dos contribuintes.É provável que o entendimento do tribunal seja pela não incidência da contribuição à Cofins sobre o valor do ICMS que compõe as notas fiscais de venda.

Ressalta que há a possibilidade de alteração nos votos já proferidos existe, haja vista tal fato já ter ocorrido em julgamentos anteriores de grande repercussão.

Os principais argumentos para exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS são : o valor a título de ICMS não se harmoniza com o conceito de faturamento, já que tal valor não representa efetivo acréscimo econômico-financeiro para a sociedade e, o conceito de faturamento advém da legislação comercial, dessa forma, há ofensa ao princípio constante do art. 110, do Código Tributário Nacional que veda o desvirtuamento pela lei tributária de conceitos advindos de outros ramos do direito.

O ICMS também não comporá a base de cálculo da contribuição ao PIS. O tema não é objeto desse recurso, mas é matéria equivalente a ele.

Outro reflexo importante é que com o advento das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram a sistemática do regime não-cumulativo para o PIS e a Cofins, respectivamente, as contribuições continuaram a serem calculadas sobre o “faturamento” (leia-se receita bruta) sem a possibilidade de dedução do ICMS. Assim, se o ICMS não pode compor a base de cálculo da Cofins, calculada com base na LC 70/91, não poderá também estar incluído nas bases de cálculo apuradas com lastro nas Leis nº 9.718/98 (Pis cumulativo), 10.637/02 (Pis não-cumulativo) e 10.833/03 (Cofins não-cumulativa).

O Recurso 240.785 só produz efeitos inter partes, mas as empresas poderão se valer das vias administrativas ou judiciais para excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS nos recolhimentos vincendos, bem como pleitear a recuperação do que já foi recolhido a maior.

Assim, por meios administrativos poderá ser pleiteada a restituição ou compensação dos recolhimentos a maior nos últimos 5 (cinco) anos.

Dessa forma, poderia o contribuinte promover a recuperação imediata do crédito pela via administrativa através do pedido de restituição ou compensação mediante entrega do Per/Dcomp e, em caso de eventual glosa, proceder à impugnação administrativa, contando desde já com uma manifestação favorável do Conselho de Contribuintes. Este órgão tem firmado entendimento no sentido de reconhecer o direito a fruição de créditos apurados pelas empresas em razão da declaração de inconstitucionalidade pelo STF,mesmo em via difusa de controle de constitucionalidade, desconstituindo os lançamentos tributários eventualmente perpetrados pelas autoridades fiscais.

O Fisco tem prazo de 5 anos para glosar esses créditos.

A compensação glosada, que não se configure sob o status de “não-declarada”, apresenta possibilidade de defesa, nominada “manifestação de incorformidade”, dotada de efeito suspensivo, viabilizando, portanto, a emissão de CND e impedindo inscrições na Dívida Ativa enquanto não julgada pelo Conselho de Contribuintes. É recomendável a sustentação oral perante o Conselho de Contribuintes.

A compensação poderá ser ofício com outros débitos do contribuinte, neste caso, a compensação será com qualquer tributo, inclusive contribuição previdenciária.

As vias judiciais também poderão ser utilizadas para a compensação do que foi recolhido indevidamente no passado e, para não se recolher no futuro a COFINS e o PIS, estando o ICMS nas bases de cálculo. Ao optar por este caminho, não mais será possível utilizar o crédito existente para fins de compensação com outros impostos ou contribuições administrados pela SRF antes do trânsito em julgado da demanda (Art. 170-A, CTN).

Efeitos fiscais no IRPJ, CSLL, PIS e COFINS decorrentes da compensação administrativa: a recuperação do valor de principal dos pagamentos a maior no passado não perfazem novas receitas estando, portanto, excluídas das bases de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS (ADI SRF nº 2/2003). Já no que concerne à atualização dos créditos pela Selic, é devida sua tributação nas bases do IRPJ, da CSLL, do Pis e da Cofins. Caso a sociedade apure o Pis e a Cofins com base no regime não-cumulativo, a alíquota destas contribuições incidente sobre as receitas de juros é de 0% (zero por cento) por força do Decreto nº 5.442/04.

Efeitos fiscais no IRPJ, CSLL, PIS e COFINS decorrentes de ação judicial : o ingresso de medida judicial e eventual liminar, tutela, ou depósito judicial, exige a adição temporária do montante sub judice, nas bases do IRPJ e da CSLL (Lucro Real). No tocante aos valores restituídos ao final da ação, a sociedade, deverá observar o tratamento anterior atribuído anteriormente a despesa recuperada pela via judicial (ADI SRF nº 25/03).

Dessa forma:
- despesa dedutível : receita para IRPJ e CSLL
- despesa indedutível: isenção para IRPJ e CSLL

Sérgio Presta

O palestrante entende que o valor a compor a base de cálculo do PIS e da COFINS são os valores dos negócios, não compreendendo no conceito de faturamento outros montantes.

Para se apurar o montante real do crédito pago a maior, tendo o ICMS constado na base da COFINS e no PIS, deve ser feito um levantamento fiscal por entidade contábil idônea.

Como embasamentos legais da compensação, cita :

- Artigo 66 da Lei nº 8383/91
- Artigo 74 e parágrafos 2º, 9º e 10º da Lei nº 9430/96
- Artigo 165 do CTN
- Artigo 170 e incisos do CTN

Edmar Oliveira Andrade Filho

Os efeitos da decisão a ser proferida no Recurso Extraordinário 240.785 podem ser ex-tunc ou ex-nunc, contudo o palestrante defende que independetemente do efeito da decisão anunciada pelo STF, a decisão valerá, pois a tutela judicial é voltada à regra da não-cumulatividade.

Coloca que há duas posições para o período correto para fins de restituição : seriam 5 anos ou todo o período de recolhimento a maior? Embasa o seu entendimento na obra de Helenilson Cunha Pontes e Marco Aurélio Greco, chamada “ Inconstitucionalidade da lei tributária- repetição do indébito”, Editora Dialética .

Outra questão a ser considerada para repetição do indébito tributário é o que dispõe o artigo 166 do CTN : “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. A previsão do artigo 166 pode dificultar a repetição do indébito.