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STJ diverge sobre créditos de Cofins no regime monofásico

Fazenda Nacional provoca 1ª Seção para pacificar controvérsia
Livia Scocuglia


As turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ainda não chegaram a um consenso sobre o direito de crédito para os contribuintes que recolhem o PIS/Cofins no regime monofásico, quando a cobrança é concentrada em uma da cadeia.

Os produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação do PIS e da Cofins são, por exemplo, óleo diesel, biodiesel até produtos farmacêuticos, produtos de perfumaria ou de higiene pessoal e veículos. O sistema da monofasia é uma forma simplificada de arrecadação.

A forma diferenciada de tributar esses produtos foi determinada pela dificuldade de fiscalização por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e para evitar a sonegação dos tributos. Ao escolher pelo regime monofásico, tais produtos passaram a ter suas alíquotas majoradas na saída da empresa que os industrializa ou importa.

Em março, a 1ª Turma do STJ, alterou o entendimento preponderante no tribunal para permitir a aplicação da Lei 11.033/04 a contribuintes não integrantes do Reporto, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional.

No caso analisado no Resp 1.051.634/CE, a distribuidora atacadista revendedora de produtos farmacêuticos (Empreendimentos Pague Menos S/A) pedia o reconhecimento de que pode aproveitar créditos de PIS/Cofins pelas suas entradas independentemente de suas saídas estarem submetidas à alíquota zero e ao regime de incidência monofásica.

Na ocasião, a maioria dos ministros seguiu o voto da ministra Regina Helena Costa, para quem o fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento dos tributos – à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento a uma alíquota maior -, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas.

Até então, a jurisprudência do tribunal pendia para a impossibilidade do contribuinte se apropriar dos créditos de PIS e Cofins no sistema monofásico.

O assunto, no entanto, deve ser pacificado em breve pela 1ª Seção do tribunal, responsável por unificar a jurisprudência sobre questões de direito público do STJ. Após a decisão da 1ª Turma favorável aos contribuintes, a Fazenda Nacional apresentou embargos de divergência apontando dois entendimentos divergentes e pedindo que o assunto seja analisado pela 1ª Seção.

A 2ª Turma do tribunal, ao julgar o EREsp 537.105, por exemplo, negou o direito ao crédito ressaltando que a técnica do creditamento visa afastar a incidência do tributo em cascata, o que não ocorre no regime de tributação monofásica, segundo o qual a incidência do tributo é concentrada no produtor/importador do produto.

O advogado Saul Tourinho, coordenador do contencioso tributário do escritório Ayres Britto, que representa a empresa Pague Menos S/A no processo, afirma que o recurso da Fazenda Nacional era esperado e que ainda é necessário superar alguns requisitos processuais para que o caso seja analisado pela seção.

“O voto da ministra Regina Helena foi muito cuidadoso com o sistema como um todo, e harmônico com os últimos debates do STF sobre a legislação do PIS e da Cofins, que tem sido um debate bem crítico à legislação. O voto harmoniza o modelo do PIS e da Cofins com a Lei do Reporto, e, também, com o dever de não-cumulatividade. Assegura-se o direito preservando-se o sistema. Foi muito criterioso”, afirmou.

Do outro lado, a Fazenda afirma que a técnica de creditamento prevê que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS e para a Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essa operação.

“Neste sentido, o texto dispõe que mesmo havendo receita não tributada pelas contribuições, será mantido o direito à tomada de créditos pelo vendedor. Tal operação, em suma, resultará em saldo credor das contribuições para o PIS e para a Cofins. Porém, no que tange à tributação monofásica, a técnica do creditamento, além de incompatível, tendo em vista a ausência de contribuições no ciclo da cadeia-produtiva, foi vedada pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003”, ressaltou a Fazenda Nacional.

Direito ao crédito

Segundo a advogada Ariane Costa Guimarães, do escritório Mattos Filho, a importância, na prática, é a tomada de crédito por quem, por força de lei, sofre tributação concentrada de PIS e Cofins. “É como se o contribuinte fosse penalizado por estar no regime monofásico”, resume.

A advogada afirma que o melhor entendimento é o crédito, já que irá igualar todos os contribuintes ao tratamento não cumulativo do PIS e Cofins.

“É bom lembrar que a tomada de crédito precisará de autorização judicial, já que a posição da Receita Federal é pela sua impossibilidade. A recuperação dos últimos anos depende de trânsito em julgado da ação judicial”, explica.

O advogado Ricardo Messetti, ex-conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), afirma que a decisão recente da 1ª Turma demonstra um avanço do STJ sobre a não cumulatividade aplicável ao PIS/Cofins.

“Trouxe esperança aos contribuintes sobre a correta interpretação da Lei 11.033/2004, pois, salvo melhor juízo, a norma visa permitir a apropriação de créditos no contexto da incidência monofásica e que a menção ao Reporto não teve como finalidade restringir a fruição do direito a crédito”, afirmou.

Supremo

O Supremo Tribunal Federal (STF) ainda deverá julgar tema semelhante. No RE 841.979, que está sob relatoria do ministro Luiz Fux, os ministros vão discutir o alcance da não comulatividade no recolhimento do PIS e da Cofins. O recurso teve a repercussão geral reconhecida. O relator do caso, ministro Luiz Fux, ainda não liberou o voto para julgamento.

Ao se manifestar no processo, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do recurso e afirmou que o assunto deve ser julgado pelo STJ.

“A não cumulatividade incidente quanto às contribuições sociais ao PIS e à Cofins pode ter seus contornos definidos pela legislação infraconstitucional, conforme autorização constante do art. 195, § 12, da Constituição da República, com a redação conferida pela EC 42/2003. O modelo instituído pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 deve ser interpretado tomando-se como parâmetro a base de cálculo dos tributos em análise”, afirmou Rodrigo Janot.

No entanto, o tema que será discutido no STF não é exatamente o mesmo que já está em julgamento no STJ. O Supremo vai analisar os argumentos constitucionais, o que não ocorre no STJ, responsável por analisar litígios do ponto de vista infraconstitucional. Os fundamentos são diferentes e uma decisão não prejudica a outra.

Ainda que a discussão não seja idêntica, a decisão no Supremo pode impactar no entendimento das turmas no STJ, principalmente em relação a conceitos gerais, como o conceito da não-cumulatividade ou do creditamento e se é necessária uma legislação para estabelecer o creditamento das contribuições.

Livia Scocuglia - Brasília

Fonte: JOTA

Associação Paulista de Estudos Tributários, 5/7/2017  15:21:23