Laura Ignacio
O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, vai decidir se empresas optantes do Simples devem recolher antecipadamente o ICMS - que já está embutido na alíquota única - em barreiras fiscais. Os Estados do Pará, Rio Grande do Sul e Minas Gerais criaram essas barreiras nas divisas entre os Estados. Nelas, os fiscais param os caminhões e cobram o imposto de mercadorias vindas de outras localidades. O governo de São Paulo também pretende adotar a prática. A Lei nº 13.918, de 22 de dezembro, determina o pagamento antecipado. A Fazenda já solicitou, inclusive, à Escola Politécnica da Universidade de São Paulo (USP) o desenvolvimento de uma tecnologia para criar uma barreira eletrônica nas estradas.

"A antecipação pode ser questionada por qualquer empresa que paga o imposto e que acaba não vendendo a mercadoria ou a vende por preço menor do que o estimado pela Fazenda", diz o advogado Jorge Henrique Zaninetti, do escritório TozziniFreire. "Mas no caso específico das empresas do Simples, o desdobramento é mais perverso porque para elas não há sequer a possibilidade de obter créditos do ICMS quando ela paga o imposto."

O tema chegou à mesa de Gilmar Mendes por meio de um recurso ajuizado pela Fazenda paraense contra liminar concedida pelo Tribunal de Justiça do Pará (TJPA) em ação coletiva ajuizada por entidades de classe, entre elas a Associação Comercial do Pará (ACP). Eles buscam livrar os optantes do Simples do pagamento antecipado do ICMS.

De acordo com Sérgio Bitar, vice-presidente da ACP, o impacto é de uma antecipação tributária de 10% do imposto, o que pesa muito no caixa dessas empresas. "Sem a liminar, nossas associadas teriam que fechar as portas ou se mudar de Estado", diz.

No Pará, a causa foi representada pelo advogado Leonardo Alcantarino Menescal, do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados. Ele defende que a cobrança antecipada no Pará foi instituída por decreto, mas só poderia ter sido feita por lei. Além disso, argumenta que a empresa paga o imposto e pode não vender a mercadoria ou demorar para vender. Em relação ao Simples, o advogado alega que as optantes desse regime tributário pagam uma alíquota única na venda e não têm direito de obter crédito do ICMS pago na ponta. "A consequência é que elas vão ter que repassar essa carga tributária abusiva para o preço final do produto", afirma.

O TJPA acatou o pedido em liminar. "Concedo a segurança para reconhecer a violação de direito líquido e certo das associações para que se abstenham de pagar o diferencial de alíquota nas barreiras fiscais", declarou a desembargadora Maria do Carmo Araújo e Silva na decisão. Mas a procuradoria do Estado ajuizou pedido de suspensão de segurança no Supremo. O coordenador do departamento fiscal da Procuradoria-Geral do Pará, José Galhardo Martins Carvalho, argumenta que se a empresa paraense não vender a mercadoria que passou pela barreira fiscal, pode pedir crédito de ICMS à Fazenda para ser usado no pagamento do ICMS do mês seguinte. O procurador defende ainda que um dispositivo da Lei Complementar Federal nº 128, de 19 de dezembro de 2008, permite que a Fazenda faça esse tipo de cobrança.

No começo do mês, a Confederação Nacional dos Dirigentes Lojistas (CNDL) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo justamente para declarar esse dispositivo inconstitucional. O objetivo da entidade é derrubar a possibilidade de cobrança antecipada do imposto de empresas do Simples.

A cobrança antecipada de optantes do Simples foi adotada por alguns Estados com a edição da Lei Complementar nº 128. Segundo o secretário-adjunto da Fazenda do Rio Grande do Sul, Leonardo Gaffrée Dias, o motivo é facilitar a fiscalização da Fazenda "porque fica registrado o que entra no Estado" e incentivar a compra de mercadorias do próprio Estado. Em Minas Gerais, de acordo com a Superintendência de Tributação da Fazenda Estadual, só é cobrado antecipadamente o ICMS de empresas do Simples cujos produtos importados são sujeitos ao regime de substituição tributária.