DA DECISÃO DO STF NO RE N. 598.677 (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 456). INCONSTITUCIONALIDADE DE ANTECIPAÇÃO DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE PELOS ÓRGÃOS JULGADORES ADMINISTRATIVOS EM RELAÇÃO À LEGISLAÇÃO PAULISTA

RESUMO

O presente ensaio trata de decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que julgou inconstitucional a alteração/fixação, por decreto estadual, do critério temporal da regra matriz do ICMS nas operações interestaduais, da saída para a entrada das mercadorias no estabelecimento adquirente e da força expansiva desse julgado em situações análogas previstas nas legislações dos demais estados da federação.

ABSTRACT

This essay discuss a sentence of the Plenary of the Federal Supreme Court that judged unconstitutional the alteration/fixation, by state decree, of the criteria temporal of the rule-array tax incidence of the ICMS (value-added tax on sales and services) in interstate operations, from the exit to the entry of goods in the acquiring establishment and the expansive force of this judgment to analogous situations provided in the legislation of other states of the Brazilian federation.


PALAVRAS-CHAVE. Supremo Tribunal Federal. Forca Expansiva. Matéria Tributária. ICMS. Inconstitucionalidade. Antecipação tributária.

KEY WORDS. Federal Supreme Court. Expansive Force. Tax Issue. ICMS (value-added tax on sales and services). Unconstitucional. Tax Anticipation.

INTRODUÇÃO. I - DO DECIDIDO NO RE N. 598.677 PELO STF. STARE DECISIS E RATIO DECIDENDI. PARAMETRO ADOTADO PARA SOLUÇÃO DE CASOS ANÁLOGOS. II - APLICAÇÃO DO DECIDIDO PELO STF A CASOS ANÁLOGOS. A “CARTA BRANCA” DA LEI PAULISTA E A FORÇA COGENTE DO JULGADO. III - APLICAÇÃO DO PRECEDENTE PELOS ÓRGÃOS JULGADORES ADMINISTRATIVOS EM RELAÇÃO À LEGISLAÇÃO PAULISTA. IV - CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.


INTRODUÇÃO

Os breves comentários a seguir, buscam demonstrar que os efeitos decorrentes do decidido pelo STF no RE 598.677, não se restringem à legislação gaúcha, bem como prescindem da edição de Súmula Vinculante ou de Resolução do Senado (art. 52, X da CF/88 ) para submeter a Administração ao decidido no julgado. O vício apontado, de delegação legislativa ampla e irrestrita para fixação de um dos critérios da regra matriz de incidência tributária (temporal), em evidente violação à legalidade estrita, transcende o julgado, e irradia seus efeitos (força expansiva) sobre qualquer legislação estadual que cometa violação semelhante, a exemplo do que ocorre com a legislação paulista.

No mais, ainda que realizado em sede de controle concentrado, por se tratar de recurso submetido a repercussão geral, o lá decidido deve ser aplicado imediatamente não só pelos juízes e tribunais, nos termos do artigo 927, III do CPC/2015, mas também pela Administração. Isso em razão da extensão dos efeitos previstos no Parágrafo único do artigo 28 da Lei n. 9.868/99 às causas decididas pelo Pleno do STF e submetidas ao rito da repercussão geral, por força do processo irreversível de abstrativização e objetivação pela qual passa o controle de constitucionalidade, mesmo na via de exceção, no direito brasileiro.

Esse caminho sem volta quanto à “força expansiva” das decisões tomadas em sede de controle concentrado, mormente após a introdução da sistemática da repercussão geral como requisito indispensável para fins de admissão e conhecimento de recurso extraordinário, se reflete pela superação da edição de resolução do Senado, prevista no art. 52, X da CF/88 e da edição de Súmula Vinculante, para conferir efeitos extra partes ao processo; pela previsão do art. 475, §3º, do CPC/2015 (dispensa o reexame necessário das sentenças que adotam jurisprudência do plenário do STF ou súmula do tribunal superior competente), e; pela previsão legislativa (ao menos na esfera federal) da submissão da Administração ao decidido pelos tribunais superiores em sede de repetitivo e repercussão geral, e,g., art. 19-A da Lei n. 10.522 .

Somente ao admitir a eficácia erga omnes e vinculante dos julgados do STF submetidos ao rito da repercussão geral, inclusive em relação à Administração e aos seus órgãos judicantes, confere-se o devido prestígio ao interesse público primário e à legalidade administrativa. Interpretação em sentido contrário, mormente pelos órgãos julgadores administrativos, levaria a conclusões desarrazoadas e desproporcionais. Isso por manter créditos tributários constituídos com fundamento em atividade administrativa desprovida de fundamento legal/constitucional válido, a ser inevitavelmente submetido ao crivo jurisdicional em resultado mais do que previsível, e em desfavor da Fazenda.

I – DO DECIDIDO NO RE N. 598.677 PELO STF. STARE DECISIS E RATIO DECIDENDI. PARAMETRO ADOTADO PARA SOLUÇÃO DE CASOS ANÁLOGOS

Em decisão do STF (sessão virtual realizada entre os dias 7 e 8 de agosto de 2.020), o Pleno decidiu que o regime de antecipação do ICMS, por tratar do critério temporal da regra matriz de incidência, não pode ser objeto de regulação por decreto do Poder Executivo, por inconstitucional. Decidiu a Suprema Corte, pela maioria de seus Ministros, pela vedação à delegação genérica contida em lei: “já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido à reserva legal”.

Restou vencida a tese defendida pelo Ministro Alexandre de Moraes, único a divergir, pela constitucionalidade/legalidade do decreto sob escrutínio, por se tratar de mera regulamentação de prazo de pagamento de tributo , apto a ser regulamentado pela “legislação tributária” em sentido amplo (tal como adotado pelo art. 96 do CTN ), de modo a incluir, nesse conceito, os decretos.

A decisão se deu em julgamento cuja matéria de fundo tratava de decreto que dispôs sobre a antecipação do ICMS em operações interestaduais - da saída para a entrada da mercadoria no estabelecimento adquirente -, de modo a alterar o critério temporal da regra matriz de incidência . O ato normativo atacado, fixava o regime de antecipação do imposto com pretenso fundamento em lei estadual, cujas disposições outorgavam “carta branca” ao Executivo para fixar elemento fundamental da norma tributária.

Vale dizer, trata-se de julgamento cuja ratio decidendi é clara: Não cabe ao decreto ou a qualquer ato normativo infralegal, ainda que com pretensa autorização legal, definir o critério temporal (ou qualquer outro) da regra matriz de incidência de tributo, mormente para antecipar o átimo temporal determinante para o nascimento da obrigação.

A necessidade de “suficiente densidade normativa” do enunciado legal responsável pela delegação legislativa e a impossibilidade de conferir de maneira genérica e ilimitada ao regulamento, a normatização de elemento estrutural da obrigação tributária, é abordado expressamente pelo voto vencedor, da lavra do Ministro Dias Toffoli, conforme trecho a seguir:

“Nem se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador, pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido por esta Corte”.

O julgamento da Corte Constitucional, nada mais fez do que reafirmar a jurisprudência já sedimentada sobre a necessidade de reserva legal (explícita ou implícita) para fixação dos critérios da regra matriz de incidência tributária, em clara posição de prestígio à estrita legalidade em matéria tributária.

Isso porque, apesar da pertinente advertência de Marco Aurélio Greco quanto à impossibilidade de exigir que: “(...) o direito posto contenha a previsão exata de todas e cada uma das condutas possíveis (...)” o que seria ”(...) absolutamente irreal e inatingível” , isso não afasta a exigência constitucional quanto a normatização legislativa em sentido estrito dos elementos estruturais da obrigação tributária e da função meramente regulamentar e de zelo pela fiel execução das leis conferida aos decretos emanados pelo Poder Executivo conforme previsto na Constituição Federal (Art. 84, IV ).

Apesar do pano de fundo do julgado tratar de decreto gaúcho, é evidente que o decidido nos autos transcende a mera análise da legislação levada ao crivo judicial da Suprema Corte pela via de exceção e emana seus efeitos extra autos. Isso pela irreversível objetivização das decisões tomadas em sede de repercussão geral e pela força expansiva do decidido para todas as demais demandas que tratam da mesma tese jurídica.

O decidido, representa verdadeiro stare decisis. Em seu bojo se encontram as razões judiciais necessárias e suficientes para a solução de casos nos quais a lide se instaure sobre a mesma controvérsia. Pouco importa se se trata da legislação deste ou daquele estado da federação. Basta que os vícios apontados no julgado se repitam em outras demandas e que a ratio decidendi, o parâmetro a ser seguido, abstraídas as inevitáveis particularidades do caso concreto, sirvam de norma de conduta de aplicação cogente. É “critério judicial inexorável que extraído do caso, deverá ser aplicado pelos julgadores.”

II – APLICAÇÃO DO DECIDIDO PELO STF A CASOS ANÁLOGOS. A “CARTA BRANCA” DA LEI PAULISTA E A FORÇA COGENTE DO JULGADO

A identidade entre o caso julgado pelo STF, relativo à legislação do Estado do Rio Grande do Sul, e a legislação paulista, é evidente, ainda mais quando confrontados os dispositivos legais que servem de (suposto) fundamento para a antecipação do critério temporal da regra matriz do imposto. No caso da lei paulista, diga-se de passagem, ainda mais “genérico” e “ilimitado”, do que o dispositivo legal da legislação gaúcha.

Não por outra razão, o Estado de São Paulo, pleiteou e foi admitido como único amicus curiae no processo, o que demonstra o inequívoco interesse no deslinde da causa e a inevitável propagação de seus efeitos às operações submetidas à tributação no Estado .

O reconhecimento quanto à extensão dos efeitos do decidido pelo STF às operações submetidas à legislação paulista fica ainda mais evidente após leitura da petição de pedido de ingresso, no qual o ilustre Procurador signatário faz menção a Nota Técnica assinada pelo Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo. No documento juntado aos autos, ressalta-se o objetivo do regime de antecipação do ICMS nas aquisições interestaduais, em “(...) proporcionar tratamento isonômico entre as operações internas e as interestaduais (...)”. No mais, traz argumento econômico quanto à perda de arrecadação resultante de declaração do Supremo em desvalia do Estado de São Paulo: “(...) no montante estimado de R$ 250 milhões/mês ou 3 bilhões/ano, valores bastante relevantes para nossa receita.”

Pela comparação dos textos legais e regulamentares abaixo, evidente a semelhança entre o decidido pelo STF à luz da legislação gaúcha e a disciplina dada ao tema pela legislação paulista .

A conferir:

§ 7º do Art. 24 da Lei Estadual do Estado do Rio Grande do Sul nº 8.820/89

§ 7º - Além das hipóteses previstas no parágrafo anterior, sempre que houver necessidade ou conveniência, poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser realizada pelo próprio contribuinte, exceto nas saídas de couro e de pele, classificados no Capítulo 41 da NBM/SH-NCM. (Redação dada pela Lei Nº 11.458 DE 17.04.2000 - Efeitos a partir de 18.04.2000).


Decreto Estadual nº 40.900/91 (RICMS/RS).

Art. 43 - O imposto será pago, observado o disposto no art. 39, dentro dos prazos previstos no Apêndice III deste Regulamento, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 46 a 48, 50 e 51.
Art. 46 – O disposto no art. 43 não se aplica, devendo o imposto ser pago:
[…]
VI – no momento da entrada das mercadorias relacionadas no Apêndice XX no território deste Estado, se recebidas de outras unidade da Federação por estabelecimento que comercialize mercadorias”


§ 3º-A do Art. 2º da Lei n. 6.374/89


§ 3º-A - Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no regulamento, relativamente a operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, na forma estabelecida pelo Poder Executivo. (NR).


Art. 426-A do RICMS/SP

Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento
I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;
II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.


Pela análise do quadro acima, resta claro que a ratio decidendi que levou o STF a declarar a inconstitucionalidade do regime de antecipação por decreto, qual seja, o da delegação legislativa “em branco” e o não atendimento quanto aos pressupostos mínimos exigidos pela legalidade estrita prevista no artigo 150, I da CF/88, é a mesma que deve orientar os órgãos de Estado a reconhecer vício semelhante na legislação paulista.

E nem se diga que o decidido pelo STF tratou apenas tratou da “antecipação sem substituição tributária”, não sendo, portanto, aplicável aos casos “com substituição tributária”. O julgado apenas fez essa distinção entre operações de antecipação “sem” e “com substituição”, em virtude da exigência adicional de disciplina em lei complementar para tratar das operações “com substituição”, dada a exigência do artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da CF/88 .

Torna-se evidente, portanto, a vinculação dos órgãos administrativos paulistas ao julgado e a desnecessidade de judicialização para obtenção do afastamento da delegação legislativa “em branco” nas operações reguladas pelo Art. 426-A do RICMS/SP.

III - APLICAÇÃO DO PRECEDENTE PELOS ÓRGÃOS JULGADORES ADMINISTRATIVOS EM RELAÇÃO À LEGISLAÇÃO PAULISTA

Não bastasse a força vinculante dos julgados da Suprema Corte quando da solução de litígios pela via de exceção, a própria legislação paulista responsável pela disciplina do processo administrativo tributário (lei n. 13.457/2009) excepciona a vedação ao afastamento de lei por inconstitucional no âmbito do contencioso administrativo, nos casos previstos nos incisos do Art. 28. O elenco de hipóteses lá previsto deve ser interpretado extensivamente de modo a admitir que as decisões do STF tomadas em sede de repercussão geral produzam os mesmos efeitos daquelas decididas em controle concentrado de constitucionalidade _ . Tal argumento se reforça se observadas as mudanças promovidas pelo CPC de 2015 (art. 927, inciso III ), pela própria jurisprudência do STF e pelo quórum atingido de 9 (nove) votos a favor, um divergente e uma ausência, muito além da exigência de quórum de 2/3 de seus membros para edição de Súmulas Vinculantes, nos termos do artigo 103-A da CF/88 .

No mais, o reconhecimento quanto à necessidade de modernização do rol previsto no Art. 28 da Lei n. 13.457/2009, dada as mudanças significativas no ordenamento jurídico mormente quanto à objetivação das causas julgadas pelos tribunais superiores, se reflete na redação do PL n. 367/2020, em fase final de tramitação na Assembleia Legislativa. Lá consta a inclusão dos incisos IV, V, VI e VII, sendo que este último expressamente trata de: “acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos” , sem qualquer exigência quanto à edição de Súmula Vinculante .

Não por outra razão, a pertinente afirmação de Rafael Pandolfo, quanto à necessidade de observância das decisões tomadas em sede de repercussão geral no STF (e repetitivos, no STJ), no âmbito do contencioso administrativo, por ocasião do exercício do controle de legalidade do ato de lançamento tributário. A conclusão adotada pelo autor gaúcho se funda em singela, mas arguta reflexão, quanto à ilogicidade de vinculação aos precedentes pelos tribunais judiciais e não vinculação pelos órgãos julgadores administrativos, cujos atos são judicialmente controlados e pela integração do conteúdo significativo do enunciado normativo pela ratio decidendi contida no precedente:

“A referência feita pelo caput do art. 927 aos juízes e tribunais evidentemente não exclui a sujeição da Administração e dos tribunais administrativos aos precedentes.
De um lado porque seria ilógico e anacrônico imaginar que os atos produzidos pelos integrantes do Poder Judiciário, responsáveis pelo controle de legalidade, estariam sujeitos aos precedentes, mas não estariam os atos administrativos judicialmente controlados. De outro lado, porque o precedente corresponde à expressão final da lei (norma).
Noutros termos, estando sujeito à legalidade, a Administração não poderá atribuir a um enunciado sentido distinto daquele definido pelo precedente, a menos que identifique uma distinção relevante (distinguishing) no caso analisado, pelo qual o precedente se revele inadequado.” .

Por fim, a previsão de aplicação supletiva e subsidiária do CPC ao processo administrativo, contida no artigo 15 do CPC , demonstra a preocupação do legislador em proporcionar condições de operacionalização de modalidades de uniformização do entendimento dos Tribunais Superiores acerca de teses jurídicas e trazer estabilidade e razoabilidade na solução de litígios. Com isso, concretizam-se princípios constitucionais da isonomia e segurança jurídica e se evita a dispersão excessiva da jurisprudência, mormente em ordenamento jurídico construído sobre os fundamentos da jurisdição una .

IV – CONCLUSÃO

O decidido pelo STF no RE n. 598.677 (Tema 456), em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, não se restringe à legislação gaúcha. O vício apontado, de delegação legislativa ampla e irrestrita para fixação de um dos critérios da regra matriz de incidência tributária (temporal), em evidente violação à legalidade estrita, transcende o julgado e irradia seus efeitos (força expansiva) sobre qualquer legislação estadual que cometa violação semelhante, a exemplo do que ocorre com a legislação paulista.

A ausência (por omissão e não por falta dos pressupostos exigidos pela CF, lei e RISTF) da edição de Súmula Vinculante, não impede a submissão da tese formada pela maioria absoluta do Pleno da Suprema Corte pelos órgãos julgadores administrativos, cujos atos decisórios, responsáveis pelo controle de legalidade do lançamento tributário, se submetem ao controle da jurisdição una. Ademais, por se tratar o precedente expressão final da lei (norma), a submissão à legalidade substantiva não é mera recomendação ou persuasão.

Somente mediante o respeito aos precedentes e à necessária uniformização e submissão do entendimento dos Tribunais Superiores acerca de teses jurídicas pelos órgãos da Administração, é possível trazer estabilidade e razoabilidade na solução de litígios e concretizar os princípios constitucionais da isonomia e segurança jurídica.

BIBLIOGRAFIA

ATALIBA. Geraldo, Hipótese de Incidência Tributária, Ed. Malheiros, 5ª ed. 2ª tiragem.

CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Almedina, Coimbra, 2000.

GRECO. Marco Aurélio. Planejamento Tributário, 4ª ed., Quartier Latin. São Paulo, 2019.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. [atualizado por] EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, DÉLCIO BALESTERO ALEIXO e JOSÉ EMMANUEL BURLE FILHO. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
MENDES, Gilmar Ferreira; FUCK, Luciano Felício. Novo CPC e o Recurso Extraordinário. REPRO, vol. 261, Nov/2016.

PANDOLFO. Rafael. Jurisdição Constitucional Tributária: reflexos nos processos administrativo e judicial. 2ª ed. – São Paulo: Noeses, 2020.

Autor: German Alejandro San Martín Fernández -

Associação Paulista de Estudos Tributários,